海外投資應注意的法律事項

作者：許哲瑋　律師（律生活法律事務所所長）
文章出處：《 電電時代 》 第158期

企業不論身處在何種階段，追求突破應該是每個企業主被迫要面對的問（難）題，而且當企業達到一定的成熟度時，要在原本的市場上尋求新的成長動能，可能是難上加難。因此，有些較具有冒險犯難精神的企業主，可能就會選擇在海外開拓新的市場，找尋新的機會。

然而，當企業主選擇帶領公司夥伴在海外拚出一番新事業前，除了投前的商業、稅務及政治因素等風險評估外，事前的權利義務劃分及事後的爭端解決機制等法律風險評估，應該也是同等重要的。因此，若有完善的投前法律風險評估作業時，在風險發生時勢必能有效降低糾紛產生所造成的消耗，所以本文將就一般對外投資時的幾個重點步驟，分享法律風險評估時可能遇到問題及可以事先注意的事項。

• 投前策略：瞭解當地法律及相關程序

投前的法律風險評估，首先第一要務就是要先衡量判斷當地政府對海外投資人的態度及相關法規命令為何。舉例來說，有些國家是不允許外資投資特定的產業，因此企業欲投資的事業是否有牴觸當地法規、有無其他的變通機制及當地主管機關對於投資案的態度，都是應預先考量的因素。

再來，當投資的標的決定後，投資當地的相關法規也需要在投資前有初步的認識，否則在設計投資架構的權益義務時，可能會因為文化或語言差異而產生致命的疏漏。舉例來說，有些國家會要求正式的官方及法律文件不可僅單純使用外文或至少要雙語並陳，因此在撰擬及簽署相關投資文件前，如果只使用中文或英文等非當地的官文語言，就可能會有被當地主管機關拒收或駁回的風險；此外，有些國家雖然有官方的法條「翻譯」，但時常會因為翻譯上的用語導致誤解，例如很多國家都有「有限公司」或「股份有限公司」等組織，但該等公司組織運作的權利義務，諸如董事會、股東會或其他組織的出席數計算及表決方式等方式，也都跟我國的法律有很大的差異，如果不欲先理解，當投資標的實際開始營運時，就會非常容易產生糾紛。

• 保密協定及意向書

通常當投資架構確立後，投資參與者間為建立信賴及確認彼此的意向，多會簽署保密協定（NDA）、備忘錄（MOU）或意向書（LOI）等文件。

先就保密協定的部分說明，保密協定的重點就是要確保機密機料的接收方在使用時皆合乎投資目的。因此審擬保密協定的重點，必須先就機密資料有明確的定義（包含例外的情況），之後再規範使用的方式，例如使用方式必限於本投資案的目的範圍內、約定接收方可否再轉提供給其股東等等，最後就接收方的保密義務期間，究竟是永久還是訂有期間、該期間如何計算等等，也都預先約定清楚。

而就備忘錄或意向書的部分，因為這兩種文件原則上多是用於協商談判初期，所以多數內容都不具有拘束力，但如果想預先就協商的重要項目取得共識，並且拘束雙方，也可以透過文字設計將已達成共識的部分約定雙（多）方遵守，便於後續的協商談判。

• 盡職調查

盡職調查的部分，除應委任合適的法律顧問進行調查外，盡職調查有一個時常會被忽略的法律風險，就是同意盡職調查的人是否有權代表同意對投資標得的盡職調查。舉例來說，某買家欲向A公司的大股東B購買其持有A公司的股份，所以大股東B為促成交易案成交，便同意買家對A公司進行盡職調查，但大股東B的同意是否有權代表A公司，也是需要預先確認的。否則，本次投資案會因為A公司的其他股東或經營者之反對，而使得盡職調查的行為有涉及違反營業秘密或其他刑事責任的疑慮。

• 契約簽署

當最後細項談妥後，交易雙（多）方便進入契約簽署的階段，而有幾個地方也是值得注意的。

首先就是聲明與擔保（Representations and Warranties）、承諾事項（Covenants）及交割條件（Conditions Precedent）等，因為很多人不理解其差異，所以在審擬投資契約時無法有效理解。白話一點，其實可以把這些條件理解成買賣契約中的規格表或委刊單。舉例來說，聲明與擔保是指出賣人就交易完成時（或其他約定時點時），投資標的應保有的狀態，例如現金應保持在一定的水位；承諾事項則是指在交易完成前，出賣人應該完成履行的事情，例如取得特定執照或特定的授權；至於交割條件，則比較像是驗收標準，如果在驗收過程中買家未爭執瑕疵時，則嗣後即無法再主張出賣人違約。因此，理解各條件所代表的意義後，即可將約定的內容訂定在契約中。

再來，契約中準據法（Governing Law）的選擇也非常重要。舉例來說，有些國家是不允許約定懲罰性違約金條款，因此當契約上有這類條款時，就有可能因為牴觸當地法律而無效，最後連帶影響到自己在法律上的權益。

最後，在契約簽署階段最重要的一點，其實是要確保雙（多）方所達成的共識均已訴諸契約文字，且無牴觸雙方協商談判的內容。舉例來說，當企業出售一產品到海外時，原約定僅提供3年的保固服務，但銷售契約上的文字如果是約定3年保固服務後另有免費的時，則嗣後有糾紛發生時，很有可能會因為舉證上的困難，導致公司應額外負擔3年免費維修服務的損失。

• 退場機制

最後但最重要的，當企業選擇進行一項（海外）投資案時，其實最重要的還是如何順利出場，例如股權出售時的估價、僵局（Deadlock）或爭端解決機制等，都讓一件投資案成功的最後一哩路。因此，投後管理時，除要注意投資標的的營運狀況外，也應未雨綢繆，盡可能地預先保存所有投資案有關的文件及營運報表，這樣當爭端發生時，一方面可以作為未來訴訟的依據，另一方面也可以在最短時間內提供律師完整的文件，利於擬定訴訟策略方針。